노동시장변화과 노동법개편방향

1. 노동법개혁방향의 특성

세계적으로 노동법개혁이 추진되고 있다. 처음부터 대량생산·대량소비형의 공업화사회에서 형성·발전하여 온 이전의 노동법이 최근의 사회의 복잡화·글로벌화의 움직임에 대응할 수 없게 되었기 때문이다. 이들의 변화·개혁의 기반에 있는 새로운 법리론으로서 주목받는 것이 유럽에서 제창되고 있는 「절차적 규제」이론과 미국에서 제시되고 있는 「구조적 어프로치」이다.

전자는 정치철학적인 사고, 후자는 경제학적인 사고에 근거하는 점에서 양자는 다른 이론적 기반을 가지는 것이다. 그러나 다양화·복잡화하는 사회의 실태에 대응하기 위해서 새로운 이론·어프로치를 제창하고 있는 점, 거기에서 중시되고 있는 것은 동태적인 프로세스인 점에서, 양자는 공통되어 있다.

이 두 법리론에 비추어 우리의 노동법제의 현상에 대해서 고찰하면 노동법개혁을 향한 과제와 방향성이 보이게 된다. 중요한 과제는 다양한 노동자의 의견을 반영할 수 있는 분권적인 커뮤니케이션의 기반을 구축하는 것, 그리고 노동법의 규제내용 자체도 국가가 상세한 룰을 정하는 사전의 규제로부터 당사자에 의한 집단적인 커뮤니케이션을 중시하는 사후적인 규제로 이행해 가는 것이다. 근로기준법은 사용자(회사)에게 최저기준의 노동조건을 준수하게 하기 위해서 사업주에게 의무를 부과하고 있는 법률이다.
그러나 현실의 노동관계는 복잡다기하게 연관되어 있으므로 근로기준법의 구체적 운용에 이해하기 어려운 경우가 적지 않다. 이러한 경우 구체적인 조회에 대한 회답을 중심으로 한 행정해석이 문제해결의 지침으로서 큰 역할을 하고 있다.
지침이나 고시는 법률에의 구체적인 행정해석을 제시하는 것인데 이 해석과 다른 대응을 하고 있는 회사 등에 대하여는 행정해석에 따른 행정지도를 감독관청이 하여 준다. 감독행정에서는 일률규제를 원칙으로 하기 때문에 감독관은 복잡한 규제를 싫어한다. 黑인지 白인지 명확히 하는 편이 낫다. 근로기준법 위반인가 아닌가가 한 번에 모르면, 감독지도 등을 할 수 없기 때문이다.



2. 노동시장에서의 고용과 해고규제

해고권 남용법리는 이미 판례 상 확립된 감이 있다. 그러나 법원은 정리해고를 포함한 해고를 용이하게는 인정하지 않는 경향에 있고, 이것이 기업의 채용의욕을 꺾고 있다는 지적도 있다. 해고가 곤란하면 할수록, 기업은 채용을 신중하게 하기 때문에, 종업원수는 정년퇴임자 등의 자연감소에 따라 줄어들기는 하지만 불어나는 것은 없다. 해고규제에는 그러한 부작용이 있다.

그리고 이것이 시사하듯이, 해고규제는 재직자에게는 유리하게 작용하지만, 지금부터 기업에 취직하고자 하는 사람이나 일단 기업을 그만두고 재취직하고자 하는 사람에게는 불리하게 작용하는 경향이 있다. 즉 인사이더 대 아웃사이더의 관계가 전형적인 형태로 보이는 것이다. 그러나 우리나라와 같이 판례로 해고규제를 맡기고 있는 나라에서는 인사이더의 이익을 지킬 수는 있어도, 아웃사이더의 이익은 지킬 수 없다.

재판은 소송당사자(인사이더) 간의 이해조정을 행하기 위해서는 최적일지라도, 당사자가 아닌 사람(아웃사이더)의 이해를 고려하는 것까지는 불가능하기 때문이다. 다른 한편, 해고규제를 판례만에 의존하는 상황 아래에서는 재판에 호소할 자금력이 결여된 사람은 아무리 부당한 해고가 행해져도 구제를 받을 수 없다고 하는 문제도 있다. 이상과 같은 인식 아래, 우선 해고를 둘러싼 실태를 파악해야 한다.

또 그 실태를 근거로 하여, 해고규제의 現象에 대해서 입법화의 가능성을 포함한 검토를 행하는 것이 적당하다. 원활한 노동이동을 지원하기 위해서는 기업 내에서의 고용유지로부터 사회 전체로서의 고용확보로, 고용정책의 軸足을 옮겨 갈 필요가 있다. 확실히 각각의 사안마다 다른 해고이유의 모두를 법률로 정하는 것은 곤란하고 불가능하다고 해도 좋다. 그러나 입법으로는 할 수 있고 판례로는 할 수 없는 것도 역시 있다.

예를 들면, 기업이 채용하기 쉬운 환경을 만들기 위해서 사업 시작 후 또는 채용 후의 일정기간에 한하여 해고규제의 적용을 제외한다는 것을 생각할 수 있다. 또 정리해고시에 판례가 말하는 해고회피의 노력의무에 대신하여 재취직의 원조나 능력개발의 지원을 기업이 선택사항으로서 취할 수 있는 것을 제시한다고 한 것도, 입법이라면 그야말로 가능하게 된다고 할 수 있다. 규제개혁의 현장에서는 해고규제의 법제화를 도모하면서 그 가운데에서 적용 제외의 조치를 강구하는 것이 결국은 고용기회의 확대로 이어지고, 노동자에게도 플러스로 된다.


3. 노사관계법의 규제개혁

지나친 것은 오히려 못 미치는 것만 못하다고 한다. 노동조합법에는 특히 그 감이 깊다. 노사는 본래, 대등한데도 불구하고 노동조합의 권리를 옹호하는 것에 급한 나머지, 사용자의 권리(이익)를 돌보아 주는 것 등은 거의 없다. 복수노동조합제 아래서 노동조합은 그 조합원수의 多寡에 관계 없이, 평등한 단체교섭권을 가질 수 있다.
아무리 조합원수가 소수에 머무르는 경우(예를 들면, 몇천명의 종업원 중 겨우 조합원이 몇명이라고 하는 경우)라도, 사용자는 해당조합과 종업원의 노동조건에 대해서 성실히 교섭해야 하는 것으로 되어 있다. 이것은 사용자에게 현저한 과중부담을 부과하는 것으로 되고 있다. 또 이러한 현상은 노동조합의 조직률 저하에 얼마간은 기여해(다수의 조합원을 조직하지 않아도 단체교섭권을 얻을 수 있는 것이라면, 그를 위한 노력을 하는 노동조합 등은 나오지 않는다), 나아가서는 노동조합법이 그 전제로 하는 노동조건의 노사대등 결정을 방해하는 것으로 되고 있다고도 생각된다.

따라서 사용자가 단체교섭의무를 부담할 경우(노동조합이 단체교섭권을 얻을 경우), 노동조합이 종업원의 일정비율 이상을 조직하고 있을 경우에 한정하는 등, 단체교섭제도에 대해서는 그 재검토를 도모하는 방향에서 필요한 개편을 행해야 한다.


4. 앞으로의 노동법에 요구되는 것

노동법은 세계적으로 큰 변혁의 시기를 맞이하고 있다. 원래 현재의 노동법의 원형은 19세기말부터 20세기 초에 이르기까지의 사회적·사상적 배경에 크게 규정되면서 형성된 것이었다. 그 배경으로서는 크게 다음 3가지의 것을 들 수 있다.
첫째, 공업화 속에서 점차로 보급되어 간 과학적·분업적 노동편성방식(소위 「테일러주의」), 둘째 사회적 분업체제 아래에서는 세분화된 개인 간의 유기적 연대야말로 중요하다고 하는 Durkheim의 「연대」이론, 세째 완전고용의 실현을 위해서 국가가 적극적으로 개입해야 할 것을 주장하는 「케인즈주의」다.
이들 3가지의 배경 속에서 묘출된 하나의 사회적 모델이 「무기·풀타임·집단적·종속노동자」모델이며, 이것에 대하여 「국가」가 일률적으로 「규범」을 설정하여 이것을 적용한다고 하는 것이 여기에서 생겨난 「노동법」의 현상이었다.
노동법은 제2차대전 후의 경제성장 속에서 국가(소위 「복지국가」 혹은 「사회국가」)의 주도에 의해 더욱 발전해 간다. 그러나 그 움직임은 1973년에 일어나게 된 석유위기를 계기로 하여 반전되어, 위기·변용의 시대를 맞이한다. 다시 말해
① 경제성장의 감속화에 따른 케인즈주의나 복지국가의 위기,
② 포스트 공업화·서비스 경제화에 따른 「노동법」의 전제모델의 분산화·다양화,
③ 정보화·글로벌화의 진전 속에서 시장과 기술의 변화의 스피드가 빨라지는 것에 의한 정형적·정태적 처리의 곤란화라는 상황 속에서 구래의 노동법은 사회변화에 충분히 대응할 수 없는 것으로 된 것이다.
세상에는 「할 수 있는 것」과 「할 수 없는 것」이 있다. 단순한 사실이지만, 현장에 없으면 좀처럼 그것을 모른다. 위에 정책이 있다면, 아래에 대책이 있다고도 한다. 무리가 있는 법령이라도 현장은 따르는 수 밖에 없다. 그러나 겉으로 법령을 지켰다고 한들, 결과는 당연한 것이지만 따라 오지 않는다. 규제만 하면, 그것만으로 세상이 나아진다고 생각하는 것은 매우 순진한 생각에 지나지 않는다.
확실히 하나 하나의 법령을 보면, 준수할 수 없는 것은 없다. 그러나 그것도 정도 문제이며, 단기간에 법령의 제정이나 개정이 집중되면, 형식상 이것을 지키는 것마저 순간적으로 어려워 진다. 현장은 도저히 대응할 수 없다. 그러한 「합성의 오류」를 그림으로 옮긴듯한 상황이 실제로도 보인다. 법령과 실태와의 괴리라는 문제를 직시하는 것에 임하지 않는 한, 근본적인 해결을 꾀하는 것은 거의 할 수 없는 것이다. 단지 정책이나 법령의 내용도 객관적이고 정확한 현상인식에 근거한 것이면, 아직 문제는 적다. 이것이 반대로 주관적이고 부정확한 - 적어도 공평하다고는 할 수 없는 - 현상인식에 근거할 경우에는 정책(법령)의 내용 자체가 수상해진다.

개별노사분쟁의 해결과 노동행정사례의 활용

1. 사업장에서의 노동법에 관한 정보의 홍수

종래, 노동자에게 가장 가까운 분쟁상담 창구는 노동조합이었다. 그러나 최근, 노동조합의 조직률은 하락하고, 비정규고용자나 소규모기업의 종업원 등, 노동조합가입률이 낮은 층의, 공적 창구에의 분쟁상담이 두드러지게 증가하고 있다. 또, 노동자의 창조적·전문적 능력을 발휘할 수 있는 자율적인 작업방식에 상응한 노동시간법제의 재검토에의 요구가 지적되고 있고, 그것을 위하여는 노사당사자가 실질적으로 대등한 입장에서 자주적으로 노동조건을 결정할 수 있는 것이 필요하다.
그래서 기존의 노동법규에 규정되어 있지 않은 노동조건을 규정할 필요성, 판례에서의 판단기준은 축적되어 있지만, 아직 정착되어 있다고는 할 수 없는 노동조건에 관한 룰을 명문으로 정할 필요성이 생긴다.
취업형태가 다양화되고, 노동자의 노동조건이 개별로 결정·변경되게 되어, 개별노동분쟁이 늘어나고 있다. 이 분쟁의 해결의 수단으로서는 재판제도의 이외에, 개별노동분쟁 해결제도와 노동심판제도가 시행되고 절차면에서의 정비가 필요하다. 그러나 이러한 분쟁을 해결하기 위한 노동계약에 관한 기본적인 룰을 알기 쉬운 형태로 보여주는 노동계약에 관한 민사적인 룰을 정리한 법률은 없었다.
지금까지는 종업원은 경영자와 비교하면 노동법에 관한 정보를 얻을 수 있는 기회가 압도적으로 적고, 또 노동조합의 수도 계속해서 감소하고 있어, 만약의 경우에 의지할만한 것을 가지지 않았다고 할 수 있다.
그런데 인터넷의 급속한 보급에 의해 대량의 정보를 얻을 수 있게 되고, 노동법에 대한 인식도가 급격히 높아지고 있다. 대단히 많은 홈페이지가 있기 때문에 정말로 정보가 넘쳐 흐르고 있는 것이다. 이들 중에는 「미지불잔업수당을 청구해서 풍요로운 생활을 합시다」라든가 「회사를 고소하는 방식을 가르칩니다」라는 어드바이스를 하고 있는 것도 드물지 않다. 이전과 달리, 종업원이 노동법에 관한 지식을 입수하는 것, 자신을 도와 주는 곳을 찾는 것은 매우 간단해지는 것이다.
많은 경영자는 「취업규칙을 만들어 유급휴가나 잔업수당의 계산방법 등이 종업원에게 알려져 버리면 경영이 성립되지 않게 된다」고 한다. 그러나 이것은 종업원이 노동법의 정보를 얻을 수 없었던 시대에서의 경영자의 이론이다. 회사에 취업규칙이 있든 없든, 이들에 관한 지식이나 정보는 종업원은 알고 있는 셈으로, 현재 그 권리를 주장하지 않고 있다고 하는 것 뿐이다.
확실히 할증수당이나 유급휴가 등은 비용에 직결되는 중요한 사항이며, 이들을 비롯한 근로기준법에 정해진 기준은 무거운 짐이라고 느끼는 경영자가 대부분이다. 그러나 그렇다 하여도, 취업규칙이 회사에 있는 것이 경영에서의 메리트의 쪽이 훨씬 크다.



2. 노동현장에서의 판례법리의 활용

개별노사분쟁이 증가하는 가운데, 이것을 해결하기 위한 룰은 민법이나 일부의 법률에 규정되어 있을 뿐으로, 개별노사분쟁이 생겼을 경우는 판례법리에 적용하여 판단하는 것이 일반적이었다 . 그런데 판례법리에 대해서는 그다지 알려져 있지 않다. 그래서 민사적인 룰을 하나의 체계로서 정리하는 것이 필요하다.
아울러 노동계약에 관한 기본적인 룰을 알기 쉬운 형태로 할 필요가 있다. 이것에 의해 분쟁이 방지되고 노동자의 보호를 꾀하면서 개별의 노동관계가 안정되는 것이 기대된다.
우리나라에서는 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 취업규칙을 작성하여 노동부장관에게 신고하여야 한다(근로기준법 제93조). 그러나 이러한 취업규칙이나 노동계약에 대해서는 근로기준감독관에 의한 감독지도 및 벌칙에 의한 이행확보는 쉽지 않다. 노동자와 사용자가 「대등한 입장」에서 노동조건을 합의하여 노동계약을 체결한다고 하고 「노동자의 보호」가 명문화 되어 있고 자주적인 교섭에 의한 합의가 노동계약의 성립 또는 변경될 경우의 원칙이라고 하지만, 현실에서는 분쟁이 생겼을 경우 신속하게 해결되지 못하고 있다.
노동계약은 당사자의 의사표시의 일치 만으로 성립하고, 특별한 방식을 필요로 하지 않는다고 하는 것이 종래부터의 이론이다.
그러나 증가할 것으로 예상되는 개별노사분쟁을 미연에 방지하기 위해서 근로감독관서는 판례와 행정사례를 활용하여 사용자가 지금까지 이상으로 인사나 노동조건의 설정 등에서 노동자의 입장에 배려를 하게 할 필요가 있을 것이다. 또한 치나치게 노동자의 이익으로 치우치지 않도록 행정사례나 판례이론을 명문화함으로써 사용자가 참고로 해야 할 기준을 명확히 해야 의의를 가지는 것이라고 할 수 있다.



3. 취업규칙의 불이익 변경법리

일반적인 표준취업규칙이라고 불리는 것은 예를 들면 근로기준감독서에서 받은 것을 사용하고 있으면, 불필요하게 종업원에게 유리한 것으로 되어 있다. 원래, 종업원은 근로기준법으로 이미 보호받고 있다. 게다가 법률로 정해져 있지 않은 것까지 씌어져 있는 것이 있다. 「우리 회사에서는 그러한 것 할 수 없다」고 하는 것은 쓰지 않는 것이 아주 중요하다. 대기업이라면 대응가능한 것이라도, 또 다른 업종에서 라면 대응가능한 것이라도 자사에게는 맞지 않는다는 것이 있다.
취업규칙에 기재하지 않으면 안 되는 것은 그 업종 마다 차이가 있다. 그 직종에 따라 노동시간이나 일을 하는데 있어서 룰(복무규율) 등, 세세하게 정해진 노무관리를 행하기 위한 포인트를 확실히 정비할 필요가 있다. 또 업종에 따라서는 정규사원 뿐만 아니라, 계약사원이나 파트타임, 파견사원 등 하나의 취업형태로는 포괄할 수 없는 종업원이 혼재하고 있는 회사도 늘어 간다. 즉 지금까지의 포괄적인 취업규칙으로는 노무의 획일적인 관리는 곤란하며 그룹별· 개인별 관리의 필요성이 농후하게 된다.
취업규칙이나 노동계약의 내용의 중심은 판례인 「취업규칙의 불이익변경 법리」를 명문화한 것이라고 할 수 있다. 그리고 합의에 의한 노동계약을 원칙으로 하면서, 일정한 조건 아래, 합의 없이 취업규칙의 변경에 의해 노동조건을 변경할 수 있다고 하고 있다. 일정한 조건이란 불이익변경 법리에 의해 판단한다고 하는 것이다.

취업규칙이나 노동계약의 변경단계에서는 일반적으로 판례는 다음과 같이 판시하고 있다.
(1) 일방적으로 취업규칙의 변경에 의해 노동자에게 불이익한 변경을 할 수 없다
(2) 단, 노동자가 받는 불이익의 정도, 노동조건의 변경의 필요성, 변경 후의 취업규칙의 내용의 상당성, 노동조합 등과의 교섭의 상황 등의 사정을 고려하여 취업규칙의 변경이 합리적일 경우에는 노동조건이 변경된다
이들 판례는 취업규칙의 변경은 원칙으로서 허용하지 않고, 예외적으로 변경내용에 합리성이 있으면 변경할 수 있다고 한다. 한편, 노동계약이 취업규칙에 위반했을 경우의 효력·노동조건에 대해서는 근로기준법에 규정되어 있다.



4. 표준취업규칙 운용

현실적으로 근로기준법 등의 법률의 수준은 준수하면서 종업원에게 납득이 가도록 「살아있는 노동조건」을 모색하고 운용해 가기 위해서는 역시 취업규칙의 정비가 중요하다. 법률 등의 기준에 충족되지 않으면 전부 안 된다고 하는 것이 아니라, 지금까지의 직장관행이나 현재의 환경과 서로 맞물리게 하면서 현실적인 대처를 할 수 있게 정비하는 것이 필요하다. 취업규칙은 내용에 따라서는 회사를 괴롭히는 것으로도 되지만, 정확히 일어날 수 있는 트러블을 예상해서 거기에서 역산해서 정비하고 있으면 회사를 지켜 주는 것이다.
취업규칙을 「만든다, 정비한다」고 하는 것은 단지 「서류를 만든다」고 하는 것이 아니다. 그 본질은 「노무관리를 정확히 행한다」고 하는 것이다. 취업규칙을 정비해도 그것이 「그림의 떡」으로 되어버려서는 난처하다.
회사도 종업원도 납득한 서로 일하기 쉬운 룰을 정하기 위해서도, 취업규칙은 신고한 후가 중요하다. 규정으로 정한 룰이 실제로 운용해 보아, 목적에 부합된 것으로 되고 있는 것인가 아닌가의 확인을 항상 하기 위해서도, 또 어지럽게 바뀌는 노동관련법의 개정에 대응하기 위해서도 정기적인 maintenance가 필요하다.
근로기준법에 규정되어 있지 않은, 「해고」· 「휴직」· 「전출」 등 트러블이 생기면 과거의 판례나 민법에 의지하지 않을 수 없고, 해결까지 엄청난 노동력과 시간이 필요했던 것에 관해서, 앞으로는 노동행정현장에서 사례와 판례를 참고로 하여 준법제화할 필요가 있다. 단지, 이것은 종업원에게는 「모르고서는 챙기지 못하는」 것이기 때문에 지금까지 이상으로 회사의 룰로서의 취업규칙이 그 중요성이 높아지는 시대가 도래하고 있다.
트러블이 생긴 다음에는 이미 늦다. 그 트러블 해결에 필요로 하는 시간은 아무런 이익도 만들어 주지는 않는다. 쓸데 없는 곳에 시간을 써버리지 않기 위해서 어디까지나 회사 본래의 원하는 이익을 만들어 내는 시간에 경영자의 시간을 사용하기 위해서도 하루라도 빨리 취업규칙을 정비하는 것이 필요하다.

행정실무와 정책사례를 활용한 창조적 법률 교육방법

1. 행정서비스에서의 법적 지식의 효율적인 활용

우리나라의 행정에서의 국민에 대한 법적 서비스가 글로벌화한 경제사회에 충분히 대응할 수 없는 것이 아닐까라는 걱정이 있다. 시대는 급격하게 변화되는 글로벌화사회에 대응할 수 있는 뛰어난 행정관료를 다수 양성할 것을 요구하고 있다. 행정가의 능력으로서 필요한 것은 문제를 분석하고, 적절한 해결방법을 찾아내는 법적 사고능력이지만, 급격하게 변화되는 사회에 대응하기 위해서는 창조적인 법적 사고능력을 가진 행정가의 양성이 요청되고 있다.
종래의 법학교육은 법적 지식을 제공하는 것을 주된 목표로서 행해져 왔다. 강의는 강사에게서 학생에의 일방 통행적인 지식의 제공으로, 교육생에게 법적 사고의 훈련을 행하기 위해서는 적합하지 않다. 더구나 창조적 법적 사고능력을 육성하는 데에는 전혀 적합지 않은 것이 실상이다. 종래의 지식제공을 목적으로 하는 법학교육으로는 시대의 요청에 부응하는 뛰어난 능력을 가진 법조를 육성하는 것이 곤란하다.
법적 지식정보는 법률, 판례, 학설의 집적과 함께 방대하고 동시에 복잡한 것으로 되고 있다. 이것에 대하여 법분야에의 과학적 방법의 응용은 다른 분야에 비하여 반드시 앞서 나가고 있지 못하고 있는 것이 현실이다.
다른 한편, 인공지능연구의 진전과 함께, 법은 그 나름의 응용연구의 분야로 되고 있다. 지식에 관한 과학 및 고도의 방법을 법의 분야에 도입하여 법적 지식의 구조를 해명하고, 법학의 과학적 방법의 확립을 도모하는 것이 가능해졌다. 그것과 함께 법학교육이나 법률실무에 도움이 되는 인공지능으로서의 법률 expert system을 개발하는 것이 가능해졌다.
법의 지식을 논리구조화해서 등재하여 사례문제에 대한 법의 적용의 추론을 행하고 법적 판단과 그 근거로 되는 추론과정을 보여줌과 동시에, 법적 지식(의 구조) 자체를 참조할 수 있는 computer system은 법률 expert system 혹은 법률인공지능이라고도 불린다.
법률인공지능·법률 expert system은 六法이나 판례집이나 교과서 등의 문서로 기술된, 혹은 문서화되어 있지 않지만 법률가가 암묵리에 머리 속에 가지고 있는 법적 지식을 등재하고 있어, 상담 事案을 입력하면, 법적 추론을 행하고, 현재의 법체계 아래에서 어떠한 법적 판단이 행해져야 할지를, 출력해 주는 컴퓨터 상의 시스템이다.
법률 expert system이 단순한 법률 데이터베이스와 다른 것은 추론을 하고 판단을 해주는 점이다. 또한 법적 판단의 결론을 출력할 뿐만 아니라, 결론에 이르기까지의 추론과정, 그 근거, 그리고 법체계 자체를 제시해 준다.


2. 행정서비스의 문제해결능력과 법률교육

지금까지의 법률교육은 강의에 의한 법적 지식의 일방적인 교수를 중심으로 하고, 교육생에게 우선 지식의 부품이나 체계를 준다고 하는 방법으로 교육생이 흥미를 가지기 어렵고, 지식의 실천적 의미를 이해하기 어렵고, 지식의 정착률이 낮다고 하는 결점이 있었다.
그리고 창조적 사고를 촉진하지 않고 오히려, 지식이 조금이라도 부족하면 문제해결할 수 없다고 하는 경직한 사고양식의 폐해를 초래했다. 또 지식이 충분히 있는 경우라도, 기억한 패턴을 조금이라도 일탈하면, 문제를 해결할 수 없는 것으로 되어버린다.
법창조란 기존의 법적 지식으로부터 연역할 수 없는 법문을 창설하는 것으로 정의한다. 법창조라고 하면, 사람들은 우선 입법을 떠올리지만, 법을 적용하는 과정에서도 법의 창조는 행하여진다. 법의 적용은 법규의 단순한 자동적인 적용이 아니라, 법창조적인 사고활동을 포함하는 것이다. 법적용과정에서의 법적 추론의 구조는 다음과 같다.
법적용의 추론은 서로 관련된 법적 정당화의 추론과 법창조의 추론으로 구성된다. 법창조의 추론은 법적 정당화가 성립하는 방향으로 행하여 진다. 법적 결정 자체, 창조되는 것이다. 법적 결정이 법규와 인정된 사실로부터 논리적으로 연역되어 정당화되기 위해서는 인정된 사실이 정당화되는 것이 필요하고, 그것을 위하여는 ① 사건자료로부터의 사실문의 창설, ② 법규와 사실을 架橋하는 구체화의 해석문의 창설, 그리고 ③ 제 법 rule을 체계화하는 법원칙의 창설이라는 법창조 추론이 행하여 진다.
법창조적 사고력이란 이들 세 법창조추론을 행하는 능력이다. 법창조 교육의 목표는 교육생이 이들의 법창조 추론을 행하는 능력을 육성하는 것에 있다.
법창조 교육방법을 개발하기 위해서는 制定法 國家에서의 법해석의 사례분석 및 미국 로스쿨에서의 교육사례의 분석을 하여 실무와 교육에서의 법창조의 실제를 해명하여야 한다. 그것은 problem method를 중심으로 하여 Case method, Socratic Method 및 Discussion Method를, 지원시스템을 활용하여 융합적으로 이용하는 방법이다.
사례문제를 해결하는 방법으로 교육하는 problem method는 미국의 로스쿨의 기본적인 교육방법으로서 발달한 것이다. 다시 말해 문제로서, 될 수 있는 한 실사회의 사실에 가까운 Reality가 있는 사례문제를 교육생에게 주고, 그 해결을 교육생 자신에게 생각하게 한다고 하는 것이다. 법적 지식의 습득도 문제해결과정에서 교육생이 주체적으로 획득해 간다는 어프로치를 취한다. 그렇게 함으로써 지식의 실천적 의미를 이해하고 그 정착성을 더할 수 있을 뿐만 아니라, 지식을 획득하는 창조적 사고능력이 육성된다(교육생의 학습과정에서 그룹에 의한 협조학습의 수법을 취하는 것도 있다).
Reality가 풍부한 사례문제로서, 지방행정에서의 주민의 사건처리요구문서, 법률사무소에서의 변호사와 의뢰인의 interview scene이나 실제로 일어난 혹은 일어날 수 있는 사건의 scene의 비디오에 의한 사례문제 및 재판에 제출된 편지, 팩스, 내용증명, 계약서, interview기록으로 이루어지는 사건자료의 형태 등이 있다.
이러한 Reality가 높은 사례문제에 근거하여 그 문제해결의 작업 중에서 법창조적 사고를 보다 효과적으로 육성하기 위해서 법창조 교육지원 시스템을 활용한다.

3. 법률지식베이스를 활용한 법창조교육

법률지식베이스는 사례문제에 대한 법의 적용의 추론을 행하고, 법적 판단과 그 근거로 되는 추론과정을 보여줌과 동시에, 법적 지식(의 구조) 자체를 참조하는 것이 가능한 computer system이다. 그것은 법률 expert system 혹은 법률인공지능이라고도 불린다.
법률지식베이스시스템은 사례문제와 풀어야 할 goal을 선택하고, 추론을 실행하면, 법적용의 결론(효과)과 이유(요건)을 세부까지 보여준다. 법률지식베이스를 법학교육에 이용하는 방법은 여러가지 있지만, 여기에서는 교육생 자신이 문제해결 속에서 법률지식베이스를 이용하여 법적 지식을 체계화해 가는 방법을 소개한다.
교육생에게는 <1>제정법과 <2>사례문제가 주어진다. <3>교육생은 사례문제에 대하여 적용가능한 法條를 제정법 중에서 찾아내 법률지식베이스의 룰로서 구성해 간다. <4>내려야 할 법적 판단을 정당화한다고 하는 목적에서 보아 갈 때, 교육생은 조문의 요건부의 내부관계를 잘 파악함과 동시에 다른 조문과의 상호관계를 발견해 가는 것이 중요하다.
이렇게 하여 주어진 문제에 대하여 법적 판단을 정당화할 수 있는 룰群이 구성되면 다시 다른 사례문제가 주어진다(<2>). 교육생은 그 룰群의 적용으로부터 반대로 옳지 않은 판단이 증명되어 버리는 것을 깨닫는다. 그래서 교육생은 그 사례에 대해서 옳은 판단을 증명할 수 있도록 룰군의 개정을 행한다(<3>). 적절히 개정이 행해졌을 경우에는 다시 다른 사례문제가 주어진다. 이러한 과정(평균 개정회수 4회)을 경과하여 최종적으로는 교육생은 어떤 사례문제에 대하여도 옳은 해를 논증할 수 있는 통합 룰을 확립할 수 있게 된다.
이렇게 하여, 교육생은 제정법의 실제의 의미를 정확하게 이해하고, 적용하고, 또 남에게 설명할 수 있게 되는 것이다. 이 법률지식베이스를 활용하여 교육생 스스로 사례문제의 해결을 해 나감으로써, 법적 지식의 실천적 이해와 법을 체계적으로 구성하는 창조적 법적 사고력을 획득해 갈 수 있다.

그 교육효과로서는 ① Reality가 높은 행정사례문제의 해결을 시도함으로써 교육생은 교실사례를 푸는 것 보다도 적극적으로 지식을 획득하고, 그 실천적 의미를 이해해 갈 수 있다. ② 사건자료로부터 사실에 대해서 부정확한 기술밖에 할 수 없었던 사람이 점차로 정확하게 사실을 기술할 수 있게 된다. ③ 정당화를 위해서 필요한 법적 룰을 교육생 스스로 구성하는 것은 각각의 지식을 패턴화해서 암기하는 것으로부터 벗어나서 지식을 체계화하는 창조적 능력을 기르는 것을 촉진한다. ④ 법을 사실에 적용하여 결론을 정당화하는 법률구성의 원리를 배울 수 있음으로써, 타당하고 설득력이 있는 논증을 구축할 수 있게 된다.

행정사례문제를 푸는 과정 중에서 교육생 스스로 지식을 체계적으로 획득해 간다고 하는 교육방법은 법학교육의 분야 뿐만 아니라 지식의 단순한 수용으로는 불충분하여 체계적 지식을 스스로 구성할 필요가 있는, 모든 교육분야에 응용가능하고 효과적인 방법이라고 생각된다.
법률지식베이스의 이용에 대해서는 전문적인 법적 지식은 법에 고유한 것이지만, 지식의 구조나 지식획득의 과정 자체는 보편적인 것이며, 모든 전문적 지식에 공통되는 구조를 가지고 있으므로 실천된 교육방법과 그 성과는 다른 분야의 교육에도 이용할 수 있다고 생각된다.


4. 행정사례로부터 룰 발견능력의 방법

창조적인 사고력을 키우기 위해서는 종래의 교육방법과는 반대로 우선, 구체적인 사례를 제시하고, 그 문제를 해결하기 위한 룰을 검색하고, 적절한 룰을 「발견하는 능력」을 키우는 것이 중요하다.
그리고 적절한 룰이 발견되지 않는 경우에도, 旣知의 룰로부터, 그것을 이끌어내고 있는 원리로 되돌아와서, 기지의 룰을 구성하고 있는 다양한 요소(법명제)를 재분석하고, 종래의 해석방법(확대, 축소, 반대, 유추 등)을 종횡으로 구사하면서, 룰의 요소를 새롭게 다시 조립하여 문제해결에 적합한 새로운 룰을 창조하면서 문제를 해결한다고 하는, 「요소를 다시 조립하는 능력」을 키우지 않으면 안 된다.
이러한 「발견하는 능력」, 「요소를 다시 조립하는 능력」을 기반으로 한 「창조적인 사고력」을 육성하는 과정을 통해서, 반대로, 「전문적인 법지식을 확실하게 습득하게 하는」 것이 가능해진다.
창조성은 종래의 지식에 빠져 있는 점의 발견과 새로운 관점에 의한 지식의 재구성으로 생각할 수 있다. 종래의 지식에 빠져 있는 점의 발견도 또 새로운 관점에 의한 지식의 재구성에서도 요소와 관점을 비교하는 표작성이 유용하다.

새로운 관점의 발견은 비교로부터 생기는 경우가 많다. 예를 들면, 남과 자신을 비교해 보고, 비로소 자신을 알 수 있다. 또 외국어를 습득하고 비로소 자국어의 특색을 발견할 수 있다.
법률가에게 창조의 원천으로 되고 있는 법제사도 비교법도, 시간적, 장소적 비교다. 이렇게 새로운 조합은 요소를 표로 표현함으로써 발견할 수 있는 것이 많다. 그리고 문제점을 표로 만들면, 복잡한 논의가 단순하게 되고 이해가 깊어진다. 게다가 문제점을 표로 정리해 보면, 빠져 있는 논점이 명확해져 창조성이 촉진된다.
Case Method는 예습을 전제로 했을 경우, 구체적인 사건을 다룸으로써, 종래의 사고방법으로는 한계가 있는 것을 깨닫게 하게 되는 점에서 창조적인 사고력을 육성하기 위해서 유용하다.
Case Method는 禪의 수행에 유사한 교육방법이다. 선생님은 가르치지 않고 단지 公案을 준다. 공안을 주어 생각하게 한다. 공안을 주면서 늙은 스승이 주는 힌트에 의해 스스로 깨달음에 다다르도록 하는 것에 선의 수업의 본래의 취지가 있다. case method는 필경 이것과 같은 곳을 노린 교육방법이다.
이렇게 교육의 주체는 어디까지나 교육생이며 그 학습을 촉진하기 위해서 우선, 문제를 제안하고 교육생이 막다른 골목에 막혔을 때에 힌트를 주는 것이 강사의 역할이라고 생각하면, case method의 사고방식은 확실히 미국의 하버드대학의 Langdell 교수의 발상에 의한 것이지만 그 방법론은 이미 선의 수업에서는 실현되어 있고 동양에서의 전통적인 사고방식에 일치하는 것이라고도 할 수 있다.


5. 인지과학으로부터 본 법적 지식의 획득과정과 창조성

「전문적인 지식을 확실하게 습득하게 하는」 것과 「창조적인 사고력을」 육성하는 것과의 간에는 밀접한 관계가 있다. 그러나 「전문적인 지식을 습득하게 한다」고 하는 것은 전문적인 지식을 가르치기만 하면, 교육생이 전문적인 지식을 확실하게 습득한다고 하는 단순한 이야기가 아니라 교육생의 뇌의 「장기기억」에 법적 지식을 「창조」하지 않으면 안 되는 것으로, 사실은 「창조적인 사고력을 익히기」 위한 교육방법과 똑 같다.
「전문적인 지식을 확실하게 익힌다」고 하는 것은 법적인 문제를 해결하기 위해서 언제든지·어디서나 쓸 수 있는 「산 지식」으로서, 교육생들의 머리 속에, 전문적인 지식을 축적하게 한다고 하는 것이 아니면 의미가 없다. 암기만 해서 사용할 수 없는 지식을 아무리 가득 채워도, 문제해결에는 도움으로 되지 않고, 그러한 지식으로는 상당히 시간을 들여 행하여 지는 口頭試問에는 견딜 수 없기 때문이다.

법적인 지식에 관해서 장기기억이 zero인 교육생에 대하여, 「법적 지식을 확실하게 습득하게 하기」 위해서는 갑작스럽게 법적 지식을 주어도 아무런 의미도 가지지 않는 것으로, 우선은 법학 未修者가 지금까지 획득하고 있는 장기기억으로서 공통부분으로 되어 있는 일상적인 사례를 골라, 상식에 의한 해결과의 비교를 통해서 법적 지식을 제공하는 것, 그리고 그러한 기초적인 법적 지식이 장기기억에 축적되기 시작한 것을 적절히 가늠하여, 보다 고도의 법적 지식을 기초적인 지식과의 대비에서 제공한다는 방법이 채용되지 않으면 안 된다.
이것은 법적 지식에 관한 장기기억이 제로인 교육생을 대상으로 하면서, 각 개인의 장기기억에 적합하게 법에 관한 지식을 점차 증가시키고 있는 프로세스이지만, 이것은 각 개인의 「장기기억」의 「창조과정」으로 이해하는 것이 가능하다.
다시 말해, 「전문적인 지식을 확실하게 습득하게 한다」고 하는 것은 각인의 뇌 속에 법적 지식에 관한 「장기기억」을 「창조」하는 것임에 지나지 않고, 各人에 따라 다른 다양한 「장기기억」이 창조되는 것을 의미한다.

여기에서의 최대의 문제는 특히, 법학 未修者의 경우, 법적 지식에 관한 정보의 제공을 받아도, 그것을 이해하기 위한 장기기억이 존재하지 않기 때문에 교재를 읽어도 이해가 가지 않고, 강의를 들어도 알았다는 정도로 될 뿐이고, 장기기억으로는 축적할 수 없는, 다시 말해, 학습목표를 달성할 수 없다고 하는 점에 있다.
즉, 법률에 관한 장기기억이 zero의 경우, 법률에 관한 정보가 단기기억으로 옮겨져도, 장기기억과 대조의 결과, 의미불명의 정보로서 소거되어 버리는 것이다. 법령행정서비스의 교육에 있어서는 무엇보다도 우선, 이 문제야말로 극복되지 않으면 안 된다. 「배우는 것」 및 「가르치는」 것에 관한 최초의 실패는 이 문제의 해결의 곤란함에 유래한다.