1. EU 노동법의 글로벌 스탠다드화
우리나라는 해방 이후 아시아에서 비교적 빨리 근대화를 달성했는데 그 근간에는 일본법과 西歐法의 繼受와 그것을 뿌리내리도록 하여 온 法學의 營爲가 있다. 그것은 한마디로 말하면 일본법과 서구법을 상대화하면서 그 이념과 경험을 평소에 理論化하고 이론을 통해서 다양한 곤란을 극복하고자 하는 실천적 營爲이다. 동시에 거기에서는 서구법의 基底에 있는 시민사회의 실현, 바로 그것이 이른바 영속적인 변혁의 이념으로서 계속 추구되어 왔다.
오늘날 globalization의 전개 속에서 세계적인 트렌드로 되어 있는 법정비 지원이라는 활동에서 법학자·실무가에게의 요청이 강해지고 있는 것은 우리나라에서의 일본법과 서구법의 평소의 繼受와 무관하지 않다. 그렇지만 이 활동에서 서구법 바로 그것이 EU법의 전개를 통하여 변동하고 있음과 동시에 그러한 서구법의 변동과 함께 2008년 가을의 미국발의 세계적 금융위기를 초래한 미국적 시스템을 극복하기 위해서 우리가 어떠한 법시스템을 구축할 수 있을 것인가라는 과제가 의식되고 있다.
이 이론적·실천적이고 동시에 긴급한 과제에 대해서 「다양성 속의 법의 통일·조화」라는 이념과 법정비 지원의 공통항으로 되어 온 일본 및 서구 노동법 내용의 다양한 형태와 그 「통일」을 둘러싼 논의가 있다. 이렇게 시민사회의 이념을 法의 세계에 의해 규범화한 형태로 투영하고 이론을 통해서 현재의 세계적 level의 問題群에 이르고자 하는 법학의 창조라는 구상이 나온다.
다시 말해 기업, 노동이나 금융시장 없이는 성립될 수 없게 되어 있는 현재의 세계에서 시장의 논리에 시민사회의 논리를 어떻게 內裝시킬 수 있는가를 탐구하고 그렇게 하여 마땅히 존재하여야 할 법시스템을 창조하고자 하는 노동법학의 새로운 시도이다.
2008년 가을부터 급속히 세계로 파급된 미국발의 금융·경제위기는 EU 제국에도 이르러 이 지역의 실물경제에도 심각한 영향을 주고 있다. EU권에서의 경기는 2008년 가을 이후 급격하게 저조, 고용정세의 악화가 상당히 눈에 띄고 있다.
지난 20년 정도 세계경제를 이끌며 우위모델이었던 미국형의 시장주의(특히 글로벌화를 기반으로 하는 미국의 기업전략)의 위신은 경제위기에 의해 EU 제국에서 크게 흔들린 것은 확실하다. 국가에 의해 온도차는 있어도 규제완화와 시장기능의 활성화에 의한 경제효율의 추구와 경제성장, 즉 미국모델은 EU 제국에서도 최근 강한 흡인력을 가지고 있었다.
과거의 복지제도를 유지하면서 어떻게 경제효율을 높이는가는 많은 EU 제국이 대처하여 온 과제이었다. 그 대처를 유형화하면 ①시장원리를 중시하는 영국형, ②규제 혹은 조정된 시장인 독일·프랑스형, ③Flexicurity를 추구하는 덴마크·네덜란드형으로 분류하는 것이 가능하다.
한편 EC(유럽공동체)와 가맹국이 공통의 목표로서 EC조약 제136조는 다음의 사항을 들고 있다.
· 고용의 촉진
· 노동자의 생활·노동조건의 향상
· 적절한 사회보호
· 노사 간 대화의 촉진
· 높은 고용율을 지속시키기 위해서 노동력의 발전
· 사회적 단절의 박멸
사회노동정책의 일환으로서 EC(유럽공동체)는 노사 간의 대화, 소위, social dialog를 촉진하고 있다(제138조 제1항). 또 EC level에서 조직된 사업자단체와 노동자단체에게는 EC의 정책결정에 참가할 수 있다(제2항∼제4항). 다른 한편, 국내의 노사단체에게는 EC법(지령)에 비추어 국내법을 제정할 권한이 주어져 있다(제137조 제4항).
그 외, EC는 고용기회를 개선하기 위해서 가맹국을 자금면에서 원조하고 있다(유럽사회기금, 제146조 이하). 게다가 가맹국 간의 협력에 의해 일반적·직업적 교육이 장려되고 있는데 EC는 그것을 자금면에서 지원하고 있다(제149조∼제150조).
유럽의 노동법의 형성에서 중요한 역할을 수행해 온 것은 지령(directive)이다. 지령이 나오면 거기에서 규정된 「달성되어야 할 결과」를 실현하기 위해서 가맹국은 국내법의 정비가 요구되게 된다. 지령이 가맹국의 국내법의 기존의 노동법제와 다른 내용일 경우에는 가맹국의 노동법제는 큰 영향을 받는다. 이러한 EC법의 영향은 지령의 국내법화 뿐만 아니라 EC(European Communities)법의 해석을 제시하는 유럽사법재판소의 판례에 의해서도 나온다. 그것 뿐만 아니라, 가맹국의 국내법과 EC법과의 저촉이 있으면, EC법이 우선되고 또 국내법은 EC법에 정합성을 가지도록 해석되지 않으면 안 된다.
EC의 노동법은 당초 우선 공동시장의 창설을 목적으로 하여 가맹국 간에서의 노동자의 자유이동을 보장하는 것으로부터 시작되었는데 그 후, 구체적인 노동조건에 영향을 미치는 지령이 나오게 된다. 1970년대부터 80년대에 걸쳐 구조조정(restructuring) 관련의 지령, 즉 집단적 해고지령(75/129/EC), 기업양도지령(77/187/EC), 도산의 경우의 노동자의 보호에 관한 지령(80/987/EC)과 남녀의 기회균등에 관한 지령(75/117/EEC,76/207/EEC)이 나오고 1980년대에는 노동안전위생에 관한 지령(89/391/EEC) 등이 나왔다. 1990년대에는 1993년의 노동시간지령(93/104/EEC), 1994년의 유럽노사협의회지령(94/45/EC), 1997년의 파트타임노동지령, 1999년의 유기노동지령, 2000년의 일반고용평등지령과 인종·민족 평등지령(2000/43/EC), 2008년의 노동자파견지령 등, 차례로 중요한 지령이 나왔다. 특히 주목해야 하는 것은 1990년대 이후에 제정된 지령의 다수(노동시간지령, 일반고용평등지령 등은 제외한다)가 social partner(노사단체)와의 협의를 거쳐 노동협약이 체결된 후, 지령으로서 규정된다는 입법과정을 거치고 있는 점이다.
2. 조문개정법(Artikelgesetz) 방식의 보편화
EU의 노동에 관한 지령에 대해서는 유럽 각국이 우여곡절을 거치면서도 국내법화가 순조롭게 추진되고 있는 것 같다. 이러한 국내법화 과정에서 법技術的으로 보면, 포괄적인 기존의 법률문서의 改正과 독립된 신편을 창출하여 여러 편으로 구성된 새로운 법률을 만든다.
이러한 방식을 조문개정법(Artikelgesetz)이라 하는데, 이 법은 여러 항목을 규정하며 각각이 별개의 법률에 관계된다. 관련 법률을 일괄하여 개정하는 Artikelgesetz(관련 조항 일괄개정법)는 독일의 법개정에서 자주 이용되는 방법인데 어떤 法目的을 달성하기 위해서 동시에 복수의 법률조문을 개정해야 할 때, 복수의 법률의 조문을 해당법률의 개정이라는 형식으로 행하는 것이 아니라 하나의 개정법이라는 형식으로 행하는 것을 말한다.
따라서 개정법형식에 의한 법적용의 실행이라는 경우, 신법이라는 하나의 통일적 법률을 편찬하는 것이 아니라 이미 존재하는 복수의 법률, 예를 들면 노동협약법, 사업소조직법, 사회법전 등의 복수의 법률에서의 적용대상을 변경하고 신 개념이나 노동자를 이것에 첨가한다는 방식이 상정되고 있다.
조문개정법 방식은 최근의 사회정책입법의 성과의 하나로 평가되는 한편, 개별의 필요에 따라 그 때 마다 특별법을 제정한다는 노동입법의 현상의 한계와 문제가 일찍부터 지적되고 있었다.
실제로는 독일에서 적극적 노동시장정책과 관련한 Hartz법의 정식명칭은 「노동시장근대화를 위한 법률(Gesetz für foderne Dienstleistungen am Arbeitsmarlt)」이다. 전 Schroeder정권의 자문기관인 Hartz위원회가 2002년에 책정한 고용대책의 개선안을 법률화한 것이 Hartz법이다. 책정된 순서대로 제Ⅰ∼Ⅳ법까지 있다.
그런데「Hartz제Ⅰ‧Ⅱ‧Ⅲ‧Ⅳ법」이라는 타이틀의 법률이 실제 있는 것이 아니라 사회법전(SGB)의 해당 편의 소정의 개정과 관련된 제 法規의 개정내용을 총칭해서 Hartz법이라고 칭하고 있다.
또한 독일에서 개호발전법은 여러 법률의 제정 및 개정으로 구성된 조항법(Artikelgesetz)으로 다음 17개의 조항(章)으로 구성된다.
제1장 사회법전 제11편의 개정
제2장 사회법전 제11편의 그 밖의 개정
제3장 개호시간에 관한 법률(개호시간법)
제4장 사회법전 제3편의 개정
제5장 사회법전 제4편 개정
제6장 사회법전 제5편 개정
제7장 사회법전 제12편 개정
제8장 연방원호법의 개정
제9장 보험계약법 개정
제10장 법정 질병금고경쟁강화법의 개정
제11장 보험감독법의 개정
제12장 計算令의 개정
제13장 契約醫 許可令 개정
(제14장 삭제)
제15장 환자간호법의 개정
제16장 노인개호법의 개정
제16a장 약국법의 개정
제17장 시행
3. 상호관계로서의 노동계약의 불완전성
고전적인 경제이론에서는 노동자는 생산을 위한 투입물로서 다루어지고 임금은 여타 투입물의 가격과 함께 시장에서 결정되고 노동이동은 빈번하게 행하여 진다. 이러한 것은 미숙련노동자의 시장에 관해서는 충분히 들어 맞았지만 그 밖의 다른 많은 노동자에 관한 시장을 정확하게 설명하는 것이 아니었다.
현실의 인간은 「한정적으로만 합리적」이다. 그러므로 모든 상정 가능한 상황에 대하여 사람들이 해야 할 것을 명기한 完備계약은 그 교섭도, 文章化도 불가능하다. 이러한 곤란에 대처하기 위해서 통상의 시장이론에서 묘사되고 있는 계약과는 상당히 다른 계약을 사람들은 작성한다. 그것이 「관계적 계약」으로, 의사결정이나 분쟁처리시에 따라야 할 절차는 명기되어 있지만 계약관계의 구체적 측면에 대해서는 명확한 규정은 없다.
관계적 계약은 완비계약과 같은 불가능한 것을 목표로 하는 대신, 관계의 framework에 관한 합의만을 이루고자 하는 것이다. 당사자는 상세한 행동계획에 대해서는 합의하지 않고 목표나 목적, 전반적으로 적용되는 일반적 조항, 예기치 않는 사태가 발생했을 때 무엇을 해야 할지를 결정하는 기준, 누가 어떤 행동권한을 가질 것인가, 취할 수 있는 행동의 범위한정, 의견이 갈라졌을 경우의 분쟁해결 메커니즘 등에 대해서만 합의한다.
고용은 단순한 시장거래라기보다는 복잡하며 장기적이고 동시에 다면적인 관계이므로 노사 모두 부적절한 상대와도 관계를 가지는 것을 피하고자 특히 신중해진다. 그리고 일단 관계가 맺어지면 쌍방 모두 관계를 유지하고 가치 있는 것으로 하는 것이 관심사로 된다. 고용주 측에서는 그러한 관심이 「인적 자원의 매니지먼트(human-resource management)」의 초점으로 된다. 생산성이 뒤진 나라는 노동자와 사용자와의 정보교환이나 의사소통의 면에서의 폐쇄성에 의한 「비밀문화」가 만연하기 때문이다.
문서화된 고용계약은 지극히 불완비하지만 그것을 보충하고 있는 것이 문서화되어 있지 않은, 많은 경우 완전한 암묵의 이해다. 그들은 「자기구속적 (self-enforcing)」인 것으로 의도되어 있다.
자기구속적인 암묵의 계약이 기능하기 위해서는 어느 주체에게도 상대를 속이는 것이 得은 되지 않도록 되어 있으면 충분하다. 주의를 필요로 하는 것은 암묵의 계약 아래, 인센티브를 제공하고 있는 것은 상호관계의 유지로부터 생기는 장래의 이익전망인 점이다.
계약상의 많은 자세한 항목은 상호관계의 총가치를 높이고자 하는 시도로 간주할 수 있다.① 어떠한 경우에서도 일방의 주체가 결정권한을 가지고 있는 쪽이 효율적일 경우가 많다.② 동일의 주체가 계약에서는 명시적으로 예상되고 있지 않던 모든 사태에 대한 잔여결정권을 가지는 것이 바람직할 경우도 많다.③ 누가, 결정권을 가지고 잔여결정권보유자가 되어야 할까?
4. 노동계약과 노동법의 발전과정
통상의 고용계약은 「관계적 계약(relational contracts)」으로 대강의 조건과 목적을 명기하고 不測의 사태가 생겼을 경우의 무언가의 해결의 구조를 도입함으로써 상호관계를 형성하고 있다.
법적 집행력이 없다고 하여도 장기적인 관계에 기초하여 자율구속적으로 되는 합의인「관계적 계약(relational contracts)」은 일부의 변수에 관하여 법적인 집행력을 가지는 정식계약(formal contracts)이 작성될 수 있는 경우에, 다른 변수에 관한 관계적 계약이나 발생된 잉여가 미치는 영향에 대해서 노동법은 답을 주어야 한다.
사법제도가 취약한 나라에서 널리 보이는 관계적 계약(relational contracts)의 구조가 법원의 역할을 줄이며 관계적 계약은 참여장벽으로 될 수 있으므로 법원에 의한 법집행의 담보는 중요하다.
노동관계를 형식적으로는 대등한 당사자 간의 계약적인 관계로 파악하는 로마법문화와 그것을 인격적인 결부에 의해 형성되는 신분적인 관계로서 파악하는 게르만법(German method) 문화를 근거로 하는 서구 노동법이론은 정도의 차이는 있다고 해도, 노동관계의 계약적 구성과 신분적 구성과의 양자의 영향을 받고 있는 것, 더욱이는 EU노동법도 이 둘의 구성을 받아들이고 있다. 다시 말해 서구의 노동법이론은 노동관계에 대해서 계약관계를 기초로 하면서 거기에 「신분적」인 사고방식을 도입하고 있는 것이다.
계약과 신분을 둘러싼 노동법이론에서는 계약적 구성과 신분적 구성이 가지는 노동계약에서의 「노동」과 「노동자의 신체‧인격」이라는 문제를 먼저 노동자의 신체‧인격의 노동계약으로 자리매김한다.
현대 민법(그리고 노동법)의 출발점으로 된 프랑스 민법전은 고용계약(노동계약)을 노동자 자신을 목적물로 하는 임대차로서 파악하고 있지만, 그 후의 학설은 노동계약의 목적을 추상적인 노동(노무급부)으로서 이해하고자 한다. 노동법의 발전의 과정은 노동계약관계로 추상되어 버린 노동자를 재발견하는 과정이다.
노동계약관계에서의 노동자의 재발견은 아동의 보호, 노동시간규제, 노동안전위생규제의 발전이라는 형태로, 노동자의 신체 바로 그것의 안전확보라는 형태로 드러났다. 그 다음에, 노동자의 생활면에서의 안전의 확보를 위한 고용보장이나 사회보험으로 결실된 것이다.
더욱이 이렇게 해서 노동자를 재발견한 노동법‧사회보장법의 발전은 예를 들면 종업원대표제도나 노동조합을 통해서 사회에서의 노동자의 집단적인 아이덴티티를 확립하는 것에 기여하고 보다 나아가서 직업자격이나 의견표명권을 매개로 하여, 노동자의 개별적인 아이덴티티를 확립하는 역할을 하고 있는 것, 그리고 오늘, 서구 각국에서 심각한 문제로 되고 있는 실업이 노동자의 아이덴티티를 잃어버리게 하는 위험을 내포하고 있다.
독일의 노동법제에는 통일적인 노동법전이 존재하지 않고 개별의 법률에 의해 노동관계가 규제되어 있다. 노동법의 제 法規는 집단적 노동법 및 개별적 노동법으로 대별할 수 있다. 후자의 개별적 노동법은 규제의 성질, 목적에 따라 「노동계약법(Arbeitsvertragsrecht)」 및 「노동자보호법(Arbeitnehmerschutzrecht)」으로 분류할 수 있다.
「노동계약법」은 계약 양쪽 당사자의 권리의무의 내용을 규제하는 제 法規의 총체를 의미하고 거기에 규정되는 권리실현을 위해서는 노동관계의 당사자가 사법기관인 노동법원에 소송을 제기하여 실현을 도모하지 않으면 안 된다. 이 노동계약법에 속하는 제 法規에는 민법전, 상법전, 영업법상의 관련 규정을 비롯하여 임금계속지불법, 연방연차휴가법, 파트타임노동‧유기노동계약법, 해고제한법 등의 법률이 있다.
「노동자보호법」은 주로 노동자의 안전, 건강보호를 목적으로 하고 주로 사용자에 대하여 행정상의 감독과 벌칙을 수반하는 공법상의 의무를 부과하는 제 법규의 총체를 의미한다. 노동보호법(Arbeitsschutzgesetz), 노동시간법, 폐점법, 모성보호법, 연소노동자보호법 등의 법률이 속한다.
우리나라의 근로기준법과 달리 독일의 유기노동계약의 법규제는 다만 私法 상의 규제다. 따라서 파트타임·유기노동계약법에 위반했기 때문이라고 하여 벌칙이 부과되는 일은 없다. 기한설정의 무효를 다투는 노동자는 예정된 노동계약의 終了時點부터 3주 이내에 노동법원에 제소해야 한다. 이 기한이 지나면 기한설정은 유효한 것으로서 확정된다.
독일에는 노동조합법이라고 칭하는 법은 없다. 노동조합과 고용자연맹의 결사의 자유는 독일의 헌법으로 보장되어 있다(독일 헌법9조3장). 노동조합은 법적 능력을 가지는 조직체가 아니지만, 단체교섭이나 소송‧피소송은 법적으로 인정되고 있다(단체협약에 관한 규정 2장 1절 및 노동법정법 제10장).
5. 주요국의 노동자보호법과 노동계약법
노동자의 다양화·개별화가 진전되고 기업을 둘러싼 경제사회상황도 변화되고 있는 가운데 고용관계를 규율하는 룰의 명확화의 요청 등으로부터 노동계약법의 입법검토가 각국에서 노동정책상의 구체적 과제로 되고 있다. 노동계약의 성립으로부터 전개를 거쳐 종료에 이르기까지의 각 장면의 노동계약에 관련된 법제도 및 판례와 그 운용실태 등에 대해서 선진 각국의 노동조건 설정시스템의 전체상과 노동계약법의 실효성을 확보하기 위한 분쟁처리시스템이 어떻게 기능하고 있는가를 본다.
(가) 각종 法源과 노동조건 설정시스템
① 독일
노동조건 설정규범은 제정법, 노동협약, 사업소협정, 개별노동계약으로, 이 순서대로 효력의 서열관계가 형성되어 있다. 그러나 하위규범이 상위규범보다 유리한 노동조건을 설정하는 것은 승인하고 있다(소위 有利原則의 승인). 이러한 규범의 서열관계 속에서 제정법의 기본적 역할은 최저노동기준을 설정하는 것에 있다. 그러나 독일에서는 일정한 경우에 법정기준을 노동협약에 의해 밑돌 여지를 인정하는 것에 의해, 노동조건 설정의 유연성을 확보해 왔다(협약에 개방된 강행법규). 노동협약의 규범적 효력은 체결당사자의 구성원(노동조합원과 사용자단체가맹의 사용자)에게 밖에 적용되지 않지만, 노동협약의 확장적용제도나 개별노동계약에 의한 협약규제의 援容에 의해 노동협약규제는 비조합원에게도 사실상 널리 적용되고 있어 독일의 노동조건규제에서 가장 중요한 역할을 하고 있다. 노동협약과 사업소협정의 관계에 대해서도 노동협약으로 규제되어 있는, 혹은 규제하는 것이 통상인 노동조건에 대해서 사업소협정을 체결할 수는 없다고 하여 협약우위원칙이 법정되어 있다. 사업소협정은 사업소에 소속하는 종업원 전원에게 적용되고 규범적 효력을 가지는 점에서는 우리의 취업규칙과 같은 기능을 하지만 사용자와 사업소위원회와의 사이의 합의에 의해 성립하는 점에서 그 법적 성질이 다르다. 개별노동계약은 법률, 노동협약, 사업소협정이 설정하는 노동조건보다 유리한 노동조건을 설정하는 한에서 기능한다.
② 프랑스
노동조건을 설정하는 장면에서 주로 문제로 되는 법률, 노동협약·노동협정, 개별노동계약은 이 순서로 계층서열이 있어 상위규범에 하위규범이 반할 수는 없고, 규범 상호의 저촉이 생겼을 경우, 가장 유리한 규범이 적용되는 것이 원칙으로 되어 있다. 이러한 계층서열 아래서, 제정법은 최저노동기준을 설정하는데 법정기준을 노동협약에 의해 인하할 여지를 인정하여(특례협정) 법정기준의 유연화를 인정하고 있다. 노동조건설정에서 가장 중요한 것은 노동협약이다. 프랑스의 경우, 사용자가 노동협약의 적용을 받을 경우(협약을 체결한 사용자단체의 구성원일 경우), 그 노동협약은 해당사용자가 체결한(비조합원의 노동계약도 포함한) 모든 노동계약에 적용된다. 노동협약은 규범적 효력(강행적 효력 및 자동적 효력)을 가지며 협약기준을 충족시키지 못하는 노동계약 부분은 무효로 되고 협약기준이 규율하게 된다. 프랑스에서도 노동조합과는 별도로 기업 내의 노동자대표제도(기업위원회, 종업원대표위원)가 있다. 이들의 종업원대표의 권한은 자문이나 불평처리에 관여하는 것으로, 실무상, 사용자와 합의하는 것이 있어도 그것은 규범적 효력을 가진 협정으로는 자리매김되지는 않았다. 그러나 종업원대표에게 노동협약체결 권한을 인정하는 법제의 전개를 타고 최근 조합대표위원이 존재하지 않는 기업에서 종업원대표가 노동협약을 체결하는 권한이 승인되어 있다.한편, 종업원 20명 이상의 사업장에 취업규칙 작성의무가 부과되어 있지만 대상사항은 안전위생과 직장규율·징계에 한정되어 있다. 노동계약은 제정법, 노동협약에서 설정된 노동조건보다 유리한 노동조건을 설정하는 장면에서 기능하는 것 이외에, 노동계약은 노동조건변경에 관한 해석의 장면 등에서도 큰 역할을 하고 있다.
③ 영국
노동조건은 제정법, 노동협약, 고용계약, 취업규칙에 의해 설정되지만 제정법을 포함하여 이들이 고용계약의 내용으로 되는 것에 의해 법적 구속력을 가진다고 해석되고 있는 것으로부터 기본적으로 그 효력에 우열의 차이가 없다. 단 제정법에 따라서는 자동적으로 계약내용으로 편입되고 동시에 그것을 밑도는 또는 배제하는 합의는 허용되지 않는다고 되는 것도 있어, 이 경우는 강행적 直律的 효력을 가진 규제와 같은 기능을 한다. 영국은 국가의 노사관계 불개입을 전통으로 하여 왔지만 요즘은 EU법의 영향도 있어 노동자에게 새로운 권리를 부여하는 제정법이 증가해 가고 있고 분쟁처리시스템에서 구제가 요구되는 경우도 증가하고 있다. 영국에서는 노동협약에 규범적 효력은 주어져 있지 않고, bridge조항에 의해 개별계약으로 편입되는 것에 의해 비로소 법적 구속력을 가진다. 사용자가 일방적으로 제정하는 취업규칙에 대해서도 같다. 따라서 노동계약이 각종의 노동조건 설정수단의 법적인 받침대로 되어 있고 게다가 묵시조항의 해석에서도 중요한 역할을 하고 있다.
④ 미국
미국은 필요한 노동조건보호는 배타적 교섭대표인 노동조합을 法認하고 부당노동행위제도(단체교섭거부 등에 대한 행정구제)에 의해 담보된 단체교섭제도를 통해서 달성한다는 입법정책을 채택하여 전통적으로 노동조건 설정에 대하여 국가가 개입하는 것에 소극적이었다. 그러나 단체교섭시스템의 타당한 영역이 축소되어 온 것 등으로부터 차별금지입법을 포함하여 개별입법이 증가하고 제정법의 역할이 증대되고 있다. 더욱이 노동계약에 대한 제정법에 의한 규제는 더 한정적으로, 대부분의 대상사항에 대해서 제정법의 규제는 존재하지 않는다. 미국의 노동조건 설정의 구조는 배타적 교섭대표가 존재하는 경우와 그렇지 않은 경우에 지극히 큰 차이가 생긴다. 배타적 교섭대표인 노동조합이 선출되어 있을 경우, 교섭단위 내의 전 종업원이 組合員籍과는 관계없이 노동협약의 적용을 받고 노동조합을 통하지 않고 개별교섭을 행하는 것은 부당노동행위로서 금지되어 있다.
한편, 배타적 교섭대표인 노동조합이 선출되어 있지 않을 경우, 노동조건설정은 사용자와 개별노동자와의 개별교섭에 맡겨지게 된다. 이 경우, 특단의 고용보장이 약정되지 않는 한, 또는 차별금지사유에 해당하지 않는 한, 정당사유를 필요로 하지 않고 사용자는 피용자를 자유로이 해고할 수 있는 것으로 된다(隨意고용원칙). 미국에서는 대다수의 노동자가 이 개별교섭에 의한 노동조건설정의 구조에 따르고 있다.
(나) 노동보호법·노동계약법과 실효성 확보메커니즘
① 노동보호법과 노동계약법의 구별
형사제재나 행정감독이라는 공법적 수법에 의해 실효성이 확보되는 노동보호법과 공법적 수법에 따르지 않고 노동관계 당사자(특히 노동자) 자신이 소송을 제기하는 것에 의해 그 규제를 실현하는 노동계약법의 구별은 법률단위로 존재하는 것도 있다면, 법률 속의 규제 대상 사항마다, 더욱이 개별의 조항마다 존재하는 것도 있다. 각국의 상황을 통람하면 형사제재에 의해 실효성이 확보되어 있는 것은 대략, 노동안전위생관계, 노동시간관계, 최저임금규제, 연소자규제 등이며 그 이외의 노동계약의 성립·전개·종료에 관한 규제는 노동계약법의 영역에서의 규제로 되어 있는 것이 많다. 노동계약법에 속하는 법규제가 多用되고 있는 나라에서는 그 실효성 확보는 국가가 아니라 노동조합, 사용자단체, 종업원대표 등 노사에 의한 법준수의 감시나 불평처리·중재제도 등을 활용한 자주적 실효성 확보, 그리고 노동자 자신에 의한 법원 등의 분쟁처리기관에의 호소의 제기에 의한 것으로 된다. 이러한 관점에서는 노동계약법에서는 그 실효성을 확보하는 분쟁처리시스템의 기능이 중요하게 된다.
② 노동계약법과 분쟁처리시스템
독일, 프랑스, 영국에서는 노동사건에 대해서 관할권을 가지는 전문의 분쟁처리기관이 설치되어 있고 이들 모든 국가의 기관에서도 노사가 분쟁처리에 관여하고 있다. 독일에서는 1審의 新受件數가 60만건이나 달하고 프랑스에서는 연간 16만건 정도가 처리되며 영국에서는 재판외 분쟁처리기관과 연계해서 연간 약 20만건 정도의 사건이 처리되고 있다.
독일과 프랑스에서는 노동계약법의 실효성확보나 노사에게의 노동법의 보급에의 공헌 등의 관점에서 전문적 분쟁처리기관에 대하여 대체로 높은 평가가 주어져 있다. 이러한 분쟁처리시스템의 충분한 활용이 노동계약법의 실효성을 유지하고 있다. 이것에 대하여 미국에서는 노동사건에 특유한 법원은 존재하지 않고 일반법원에서 판결한다. 개별고용관계 소송의 대부분은 차별소송으로, 차별 이외의 고용관계소송은 거의 없다. 더욱이 미국에서는 다양한 재판외 분쟁처리시스템이 발달하여 분쟁처리의 실효성을 높이고 있는 점에 유의할 필요가 있다.
(다) 노동조건의 변경
① 독일
집단적 노동조건변경으로서의 사업소협정 상호 간, 협약 상호 간에서의 변경에 대해서는 새로운 규제가 종래의 규제에 대체하지만 노동계약상의 노동조건은 有利원칙에 의해 사업소협정·협약에 의해 불이익으로 변경될 수 없다고 해석되고 있다. 개별적 노동조건변경에 대해서는 노무지휘권에 의한 변경, 노동계약상 유보된 변경권·철회권의 행사, 합의에 의한 변경(변경계약), 그리고 변경해약고지에 의한 처리가 문제로 된다. 변경해약고지에 대해서는 1969년 법개정에 의해 고용을 유지한 채 해당 변경의 타당성을 다투는 것을 가능하게 하는 留保付 승낙이라는 제도가 도입되어 있다.
② 프랑스
집단적 규범의 변동은 거기에 근거하는 권리에 직접 작용하는데 특히 기업 내 관행에 대해서는 사용자에 의한 일방적 파기가 가능하고 그것에 대한 노동자의 대항조치도 존재하지 않는다. 집단적 규범은 원칙으로서 개별계약으로 변화되지 않기 때문에 개별노동계약에 근거하는 노동조건을 집단적 규범의 변경에 의해 변경하는 것은 원칙으로서 할 수 없다. 노동계약에 근거하는 권리에 대해서는 판례에 의해, 「노동계약의 변경」은 노동자의 동의 없이는 행할 수 없지만, 「노무수행조건의 변경」은 사용자가 일방적으로 할 수 있다고 해석되고 있다.
③ 영국
영국에서는 각종의 노동조건 설정수단의 어느 것도 계약내용으로 받아들이는 것에 의해 구속력을 생기게 하므로 노동조건변경 문제는 다만 노동계약상에서 문제로 된다. 변경의 가부는 명시·묵시의 변경 동의의 유무에 따른다. 노동협약의 변경에 의해 노동조건변경이 가능한가에 대해서도 영국에서는 bridge조항에 의해 계약내용으로 되는 것이 전제되기 때문에 자동적으로 계약내용을 변경하도록 하는 bridge조항인가 아닌가의 해석문제로 된다. 변경에 영향을 미치는 명시·묵시의 동의가 없을 경우, 사용자에 의한 계약조항의 변경은 계약위반으로 되고 그것이 중대한 계약위반의 경우, 계약위반을 이유로 하는 해당 피용자의 이직은 「간주해고」로, 불공정해고의 구제를 요구할 수 있는 것으로 된다.
④ 미국
배타적 교섭대표조합이 존재할 경우, 집단적 노동조건변경 문제로 파악되는데 이 경우, 단체교섭의무에 유래하는 일방적 변경금지의 법리가 적용되어 사용자는 단체교섭이 파국에 달할 때까지 일방적 변경은 할 수 없다. 배타적 교섭대표조합이 존재하지 않을 경우, 개별노동계약의 변경문제로 되고 이 경우, 일반의 해고문제로 된다. 다시 말해, 고용보장이 없는 수의고용원칙 아래에서는 피용자는 사용자가 제안하는 변경조건을 거부한 경우, 단순히 해고되는 것으로 된다.
(라) 해고에 관한 규제
미국에서는 차별규제에 반하지 않는 한 해고는 원칙상 자유로 되어 있지만 독일, 프랑스, 영국에서는 제정법에 의해 해고에 정당사유(단, 호칭은 각국마다 다르다)를 필요로 하는 입장이 채택되고 있다. 독일, 프랑스에서는 해고에는 정당사유가 필요하다는 실체규제에 부가하여 절차규제도 중시되고 있다.
정당사유를 결여하는 해고의 구제에 대해서 해고권남용법리는 해고의 무효·복직이라는 구제를 가져오지만 제 외국에서는 다양한 처리가 행해지고 있다. 다시 말해 독일에서는 해고무효·복직을 원칙으로 하면서도 현행법상, 사용자의 입증책임을 엄격화하면서 보상금지불에 의한 노동관계해소라는 처리의 가능성을 인정하고 있다.
프랑스에서는 해고가 무효로 되어 복직이 인정되는 것은 차별적·보복적 해고 등 금지된 해고의 경우이며, 인적 또는 경제적 이유에 의한 해고에 대한 구제는 금전배상이 원칙으로 되어 있다. 영국에서는 법률상의 원칙은 복직·재고용 명령이지만, 복직·재고용을 명할지 보상금 裁定을 행할지는 피해고자의 선택과 복직·재고용을 명하는 것이 타당한가에 관한 고용심판소의 판단에 맡겨져 있다.
6. 근로기준법, 취업규칙, 노동계약의 관계
일본은 2008년3월1일부터 노동계약법이 시행되었다. 이것에 의해 지금까지 사용자와 노동자 간에서의 使用者 有利였던 입장을 바꾸어 균등한 입장을 요구하고 있다. 노동법학상 노동계약에 관한 명문규정은 결코 많지 않고 노동법제는 많은 판례법리에 의해 체계가 만들어져 와서 판례법리가 중요하다. 이는 변화가 심한 영역이기 때문으로 그러나 동시에, 알기 어렵다는 비판이 있어 「노동계약법」제정의 움직임이 있었다. 노동법학은 一面에서 행정적 단속법이고 다른 한편, 노사 간의 계약을 규정하는 私法的 규제의 법이다
한편 임금 및 근로시간 등을 규정하는 근로기준법의 역할은 단순한 최저기준의 定律과 그 운용에 머물러 왔으며 따라서 그 한계가 있었다. 이에 따라 개인 간의 행위준칙을 제시하는 “私法的 노동행정”이라고도 해야 할 현상을 제시할 필요가 있다.
근로기준법, 취업규칙, 노동계약을 혼동하기 쉽다. 배열로서는 근로기준법>취업규칙>노동계약이다.취업규칙은 근로기준법으로 되기 때문에 지금까지 근로기준법을 근거로 하여 지켜져 온 노동자의 권리가 전부 박탈될 우려조차 있는가?
취업규칙이 근로기준법으로 된다는 것은 있을 수 없다. 근로기준법보다 불이익한 내용을 취업규칙으로 규정했다 하여도 무효로 될 뿐이다. 노동계약법은 민사법규이고 근로기준법은 형사법규이다. 노동계약법은 전혀 새로운 법률이다. 종래의 근로기준법이 대상으로 하지 않았던 분야에 대해 법적 규율인 사용자와 노동자와의 사이의 권리의무관계를 다루는 민사법이다. 사용자와 노동자의 각각에게 어떠한 권리 또는 의무가 있는가를 명확히 하는 것이 기본으로 되어 있다.
노사 모두 노동계약의무의 불이행에 대하여는 형벌이 아니라 법원에서의 민사적 구제가 예정되어 있다.
권리의무의 유무나 해석도 법원에서 판단된다. 그러니까 노동계약법은 근로기준법이 아니라 민법과 비교해야 하는 것이다.
노동계약의 변경에 관해서는 취업규칙과의 관계를 확인하고 원칙은 취업규칙의 변경에 의해 노동조건을 일방적으로 불이익변경할 수 없다고 하고 그 변경에 합리성이 인정되는 경우에는 그렇지 않은 것으로 된다.
노동계약의 종료에 관해서는 합리적인 이유 없이 사회통념상 상당하다고 용인되지 않는 해고를 무효로 하는 근로기준법의 규정을 移設하여 有期契約노동자의 期間 중의 해고는 어쩔 수 없는 이유가 있는 경우가 아니면 용인되지 않도록 하여야 한다.
노동계약법은 지금까지 노동계약에 관해서는 룰이 없었던 것을 룰을 마련한다는 의미가 있다. 근로기준법에 규정이 없어 민법의 해석으로 운용하고 있었던 부분을 명문화한다는 것으로 사용자측이 자유롭게 규정한 취업규칙을 「노동계약」으로 간주한다는 것은 잘못된 것이다.
노동자의 다양화·개별화가 진전되고 기업을 둘러싼 경제사회상황도 변화되고 있는 가운데 고용관계를 규율하는 룰의 명확화의 요청 등으로부터 노동계약법의 입법검토가 각국에서 노동정책상의 구체적 과제로 되고 있다. 노동계약의 성립으로부터 전개를 거쳐 종료에 이르기까지의 각 장면의 노동계약에 관련된 법제도 및 판례와 그 운용실태 등에 대해서 선진 각국의 노동조건 설정시스템의 전체상과 노동계약법의 실효성을 확보하기 위한 분쟁처리시스템이 어떻게 기능하고 있는가를 본다.
(가) 각종 法源과 노동조건 설정시스템
① 독일
노동조건 설정규범은 제정법, 노동협약, 사업소협정, 개별노동계약으로, 이 순서대로 효력의 서열관계가 형성되어 있다. 그러나 하위규범이 상위규범보다 유리한 노동조건을 설정하는 것은 승인하고 있다(소위 有利原則의 승인). 이러한 규범의 서열관계 속에서 제정법의 기본적 역할은 최저노동기준을 설정하는 것에 있다. 그러나 독일에서는 일정한 경우에 법정기준을 노동협약에 의해 밑돌 여지를 인정하는 것에 의해, 노동조건 설정의 유연성을 확보해 왔다(협약에 개방된 강행법규). 노동협약의 규범적 효력은 체결당사자의 구성원(노동조합원과 사용자단체가맹의 사용자)에게 밖에 적용되지 않지만, 노동협약의 확장적용제도나 개별노동계약에 의한 협약규제의 援容에 의해 노동협약규제는 비조합원에게도 사실상 널리 적용되고 있어 독일의 노동조건규제에서 가장 중요한 역할을 하고 있다. 노동협약과 사업소협정의 관계에 대해서도 노동협약으로 규제되어 있는, 혹은 규제하는 것이 통상인 노동조건에 대해서 사업소협정을 체결할 수는 없다고 하여 협약우위원칙이 법정되어 있다. 사업소협정은 사업소에 소속하는 종업원 전원에게 적용되고 규범적 효력을 가지는 점에서는 우리의 취업규칙과 같은 기능을 하지만 사용자와 사업소위원회와의 사이의 합의에 의해 성립하는 점에서 그 법적 성질이 다르다. 개별노동계약은 법률, 노동협약, 사업소협정이 설정하는 노동조건보다 유리한 노동조건을 설정하는 한에서 기능한다.
② 프랑스
노동조건을 설정하는 장면에서 주로 문제로 되는 법률, 노동협약·노동협정, 개별노동계약은 이 순서로 계층서열이 있어 상위규범에 하위규범이 반할 수는 없고, 규범 상호의 저촉이 생겼을 경우, 가장 유리한 규범이 적용되는 것이 원칙으로 되어 있다. 이러한 계층서열 아래서, 제정법은 최저노동기준을 설정하는데 법정기준을 노동협약에 의해 인하할 여지를 인정하여(특례협정) 법정기준의 유연화를 인정하고 있다. 노동조건설정에서 가장 중요한 것은 노동협약이다. 프랑스의 경우, 사용자가 노동협약의 적용을 받을 경우(협약을 체결한 사용자단체의 구성원일 경우), 그 노동협약은 해당사용자가 체결한(비조합원의 노동계약도 포함한) 모든 노동계약에 적용된다. 노동협약은 규범적 효력(강행적 효력 및 자동적 효력)을 가지며 협약기준을 충족시키지 못하는 노동계약 부분은 무효로 되고 협약기준이 규율하게 된다. 프랑스에서도 노동조합과는 별도로 기업 내의 노동자대표제도(기업위원회, 종업원대표위원)가 있다. 이들의 종업원대표의 권한은 자문이나 불평처리에 관여하는 것으로, 실무상, 사용자와 합의하는 것이 있어도 그것은 규범적 효력을 가진 협정으로는 자리매김되지는 않았다. 그러나 종업원대표에게 노동협약체결 권한을 인정하는 법제의 전개를 타고 최근 조합대표위원이 존재하지 않는 기업에서 종업원대표가 노동협약을 체결하는 권한이 승인되어 있다.한편, 종업원 20명 이상의 사업장에 취업규칙 작성의무가 부과되어 있지만 대상사항은 안전위생과 직장규율·징계에 한정되어 있다. 노동계약은 제정법, 노동협약에서 설정된 노동조건보다 유리한 노동조건을 설정하는 장면에서 기능하는 것 이외에, 노동계약은 노동조건변경에 관한 해석의 장면 등에서도 큰 역할을 하고 있다.
③ 영국
노동조건은 제정법, 노동협약, 고용계약, 취업규칙에 의해 설정되지만 제정법을 포함하여 이들이 고용계약의 내용으로 되는 것에 의해 법적 구속력을 가진다고 해석되고 있는 것으로부터 기본적으로 그 효력에 우열의 차이가 없다. 단 제정법에 따라서는 자동적으로 계약내용으로 편입되고 동시에 그것을 밑도는 또는 배제하는 합의는 허용되지 않는다고 되는 것도 있어, 이 경우는 강행적 直律的 효력을 가진 규제와 같은 기능을 한다. 영국은 국가의 노사관계 불개입을 전통으로 하여 왔지만 요즘은 EU법의 영향도 있어 노동자에게 새로운 권리를 부여하는 제정법이 증가해 가고 있고 분쟁처리시스템에서 구제가 요구되는 경우도 증가하고 있다. 영국에서는 노동협약에 규범적 효력은 주어져 있지 않고, bridge조항에 의해 개별계약으로 편입되는 것에 의해 비로소 법적 구속력을 가진다. 사용자가 일방적으로 제정하는 취업규칙에 대해서도 같다. 따라서 노동계약이 각종의 노동조건 설정수단의 법적인 받침대로 되어 있고 게다가 묵시조항의 해석에서도 중요한 역할을 하고 있다.
④ 미국
미국은 필요한 노동조건보호는 배타적 교섭대표인 노동조합을 法認하고 부당노동행위제도(단체교섭거부 등에 대한 행정구제)에 의해 담보된 단체교섭제도를 통해서 달성한다는 입법정책을 채택하여 전통적으로 노동조건 설정에 대하여 국가가 개입하는 것에 소극적이었다. 그러나 단체교섭시스템의 타당한 영역이 축소되어 온 것 등으로부터 차별금지입법을 포함하여 개별입법이 증가하고 제정법의 역할이 증대되고 있다. 더욱이 노동계약에 대한 제정법에 의한 규제는 더 한정적으로, 대부분의 대상사항에 대해서 제정법의 규제는 존재하지 않는다. 미국의 노동조건 설정의 구조는 배타적 교섭대표가 존재하는 경우와 그렇지 않은 경우에 지극히 큰 차이가 생긴다. 배타적 교섭대표인 노동조합이 선출되어 있을 경우, 교섭단위 내의 전 종업원이 組合員籍과는 관계없이 노동협약의 적용을 받고 노동조합을 통하지 않고 개별교섭을 행하는 것은 부당노동행위로서 금지되어 있다.
한편, 배타적 교섭대표인 노동조합이 선출되어 있지 않을 경우, 노동조건설정은 사용자와 개별노동자와의 개별교섭에 맡겨지게 된다. 이 경우, 특단의 고용보장이 약정되지 않는 한, 또는 차별금지사유에 해당하지 않는 한, 정당사유를 필요로 하지 않고 사용자는 피용자를 자유로이 해고할 수 있는 것으로 된다(隨意고용원칙). 미국에서는 대다수의 노동자가 이 개별교섭에 의한 노동조건설정의 구조에 따르고 있다.
(나) 노동보호법·노동계약법과 실효성 확보메커니즘
① 노동보호법과 노동계약법의 구별
형사제재나 행정감독이라는 공법적 수법에 의해 실효성이 확보되는 노동보호법과 공법적 수법에 따르지 않고 노동관계 당사자(특히 노동자) 자신이 소송을 제기하는 것에 의해 그 규제를 실현하는 노동계약법의 구별은 법률단위로 존재하는 것도 있다면, 법률 속의 규제 대상 사항마다, 더욱이 개별의 조항마다 존재하는 것도 있다. 각국의 상황을 통람하면 형사제재에 의해 실효성이 확보되어 있는 것은 대략, 노동안전위생관계, 노동시간관계, 최저임금규제, 연소자규제 등이며 그 이외의 노동계약의 성립·전개·종료에 관한 규제는 노동계약법의 영역에서의 규제로 되어 있는 것이 많다. 노동계약법에 속하는 법규제가 多用되고 있는 나라에서는 그 실효성 확보는 국가가 아니라 노동조합, 사용자단체, 종업원대표 등 노사에 의한 법준수의 감시나 불평처리·중재제도 등을 활용한 자주적 실효성 확보, 그리고 노동자 자신에 의한 법원 등의 분쟁처리기관에의 호소의 제기에 의한 것으로 된다. 이러한 관점에서는 노동계약법에서는 그 실효성을 확보하는 분쟁처리시스템의 기능이 중요하게 된다.
② 노동계약법과 분쟁처리시스템
독일, 프랑스, 영국에서는 노동사건에 대해서 관할권을 가지는 전문의 분쟁처리기관이 설치되어 있고 이들 모든 국가의 기관에서도 노사가 분쟁처리에 관여하고 있다. 독일에서는 1審의 新受件數가 60만건이나 달하고 프랑스에서는 연간 16만건 정도가 처리되며 영국에서는 재판외 분쟁처리기관과 연계해서 연간 약 20만건 정도의 사건이 처리되고 있다.
독일과 프랑스에서는 노동계약법의 실효성확보나 노사에게의 노동법의 보급에의 공헌 등의 관점에서 전문적 분쟁처리기관에 대하여 대체로 높은 평가가 주어져 있다. 이러한 분쟁처리시스템의 충분한 활용이 노동계약법의 실효성을 유지하고 있다. 이것에 대하여 미국에서는 노동사건에 특유한 법원은 존재하지 않고 일반법원에서 판결한다. 개별고용관계 소송의 대부분은 차별소송으로, 차별 이외의 고용관계소송은 거의 없다. 더욱이 미국에서는 다양한 재판외 분쟁처리시스템이 발달하여 분쟁처리의 실효성을 높이고 있는 점에 유의할 필요가 있다.
(다) 노동조건의 변경
① 독일
집단적 노동조건변경으로서의 사업소협정 상호 간, 협약 상호 간에서의 변경에 대해서는 새로운 규제가 종래의 규제에 대체하지만 노동계약상의 노동조건은 有利원칙에 의해 사업소협정·협약에 의해 불이익으로 변경될 수 없다고 해석되고 있다. 개별적 노동조건변경에 대해서는 노무지휘권에 의한 변경, 노동계약상 유보된 변경권·철회권의 행사, 합의에 의한 변경(변경계약), 그리고 변경해약고지에 의한 처리가 문제로 된다. 변경해약고지에 대해서는 1969년 법개정에 의해 고용을 유지한 채 해당 변경의 타당성을 다투는 것을 가능하게 하는 留保付 승낙이라는 제도가 도입되어 있다.
② 프랑스
집단적 규범의 변동은 거기에 근거하는 권리에 직접 작용하는데 특히 기업 내 관행에 대해서는 사용자에 의한 일방적 파기가 가능하고 그것에 대한 노동자의 대항조치도 존재하지 않는다. 집단적 규범은 원칙으로서 개별계약으로 변화되지 않기 때문에 개별노동계약에 근거하는 노동조건을 집단적 규범의 변경에 의해 변경하는 것은 원칙으로서 할 수 없다. 노동계약에 근거하는 권리에 대해서는 판례에 의해, 「노동계약의 변경」은 노동자의 동의 없이는 행할 수 없지만, 「노무수행조건의 변경」은 사용자가 일방적으로 할 수 있다고 해석되고 있다.
③ 영국
영국에서는 각종의 노동조건 설정수단의 어느 것도 계약내용으로 받아들이는 것에 의해 구속력을 생기게 하므로 노동조건변경 문제는 다만 노동계약상에서 문제로 된다. 변경의 가부는 명시·묵시의 변경 동의의 유무에 따른다. 노동협약의 변경에 의해 노동조건변경이 가능한가에 대해서도 영국에서는 bridge조항에 의해 계약내용으로 되는 것이 전제되기 때문에 자동적으로 계약내용을 변경하도록 하는 bridge조항인가 아닌가의 해석문제로 된다. 변경에 영향을 미치는 명시·묵시의 동의가 없을 경우, 사용자에 의한 계약조항의 변경은 계약위반으로 되고 그것이 중대한 계약위반의 경우, 계약위반을 이유로 하는 해당 피용자의 이직은 「간주해고」로, 불공정해고의 구제를 요구할 수 있는 것으로 된다.
④ 미국
배타적 교섭대표조합이 존재할 경우, 집단적 노동조건변경 문제로 파악되는데 이 경우, 단체교섭의무에 유래하는 일방적 변경금지의 법리가 적용되어 사용자는 단체교섭이 파국에 달할 때까지 일방적 변경은 할 수 없다. 배타적 교섭대표조합이 존재하지 않을 경우, 개별노동계약의 변경문제로 되고 이 경우, 일반의 해고문제로 된다. 다시 말해, 고용보장이 없는 수의고용원칙 아래에서는 피용자는 사용자가 제안하는 변경조건을 거부한 경우, 단순히 해고되는 것으로 된다.
(라) 해고에 관한 규제
미국에서는 차별규제에 반하지 않는 한 해고는 원칙상 자유로 되어 있지만 독일, 프랑스, 영국에서는 제정법에 의해 해고에 정당사유(단, 호칭은 각국마다 다르다)를 필요로 하는 입장이 채택되고 있다. 독일, 프랑스에서는 해고에는 정당사유가 필요하다는 실체규제에 부가하여 절차규제도 중시되고 있다.
정당사유를 결여하는 해고의 구제에 대해서 해고권남용법리는 해고의 무효·복직이라는 구제를 가져오지만 제 외국에서는 다양한 처리가 행해지고 있다. 다시 말해 독일에서는 해고무효·복직을 원칙으로 하면서도 현행법상, 사용자의 입증책임을 엄격화하면서 보상금지불에 의한 노동관계해소라는 처리의 가능성을 인정하고 있다.
프랑스에서는 해고가 무효로 되어 복직이 인정되는 것은 차별적·보복적 해고 등 금지된 해고의 경우이며, 인적 또는 경제적 이유에 의한 해고에 대한 구제는 금전배상이 원칙으로 되어 있다. 영국에서는 법률상의 원칙은 복직·재고용 명령이지만, 복직·재고용을 명할지 보상금 裁定을 행할지는 피해고자의 선택과 복직·재고용을 명하는 것이 타당한가에 관한 고용심판소의 판단에 맡겨져 있다.
6. 근로기준법, 취업규칙, 노동계약의 관계
일본은 2008년3월1일부터 노동계약법이 시행되었다. 이것에 의해 지금까지 사용자와 노동자 간에서의 使用者 有利였던 입장을 바꾸어 균등한 입장을 요구하고 있다. 노동법학상 노동계약에 관한 명문규정은 결코 많지 않고 노동법제는 많은 판례법리에 의해 체계가 만들어져 와서 판례법리가 중요하다. 이는 변화가 심한 영역이기 때문으로 그러나 동시에, 알기 어렵다는 비판이 있어 「노동계약법」제정의 움직임이 있었다. 노동법학은 一面에서 행정적 단속법이고 다른 한편, 노사 간의 계약을 규정하는 私法的 규제의 법이다
한편 임금 및 근로시간 등을 규정하는 근로기준법의 역할은 단순한 최저기준의 定律과 그 운용에 머물러 왔으며 따라서 그 한계가 있었다. 이에 따라 개인 간의 행위준칙을 제시하는 “私法的 노동행정”이라고도 해야 할 현상을 제시할 필요가 있다.
근로기준법, 취업규칙, 노동계약을 혼동하기 쉽다. 배열로서는 근로기준법>취업규칙>노동계약이다.취업규칙은 근로기준법으로 되기 때문에 지금까지 근로기준법을 근거로 하여 지켜져 온 노동자의 권리가 전부 박탈될 우려조차 있는가?
취업규칙이 근로기준법으로 된다는 것은 있을 수 없다. 근로기준법보다 불이익한 내용을 취업규칙으로 규정했다 하여도 무효로 될 뿐이다. 노동계약법은 민사법규이고 근로기준법은 형사법규이다. 노동계약법은 전혀 새로운 법률이다. 종래의 근로기준법이 대상으로 하지 않았던 분야에 대해 법적 규율인 사용자와 노동자와의 사이의 권리의무관계를 다루는 민사법이다. 사용자와 노동자의 각각에게 어떠한 권리 또는 의무가 있는가를 명확히 하는 것이 기본으로 되어 있다.
노사 모두 노동계약의무의 불이행에 대하여는 형벌이 아니라 법원에서의 민사적 구제가 예정되어 있다.
권리의무의 유무나 해석도 법원에서 판단된다. 그러니까 노동계약법은 근로기준법이 아니라 민법과 비교해야 하는 것이다.
노동계약의 변경에 관해서는 취업규칙과의 관계를 확인하고 원칙은 취업규칙의 변경에 의해 노동조건을 일방적으로 불이익변경할 수 없다고 하고 그 변경에 합리성이 인정되는 경우에는 그렇지 않은 것으로 된다.
노동계약의 종료에 관해서는 합리적인 이유 없이 사회통념상 상당하다고 용인되지 않는 해고를 무효로 하는 근로기준법의 규정을 移設하여 有期契約노동자의 期間 중의 해고는 어쩔 수 없는 이유가 있는 경우가 아니면 용인되지 않도록 하여야 한다.
노동계약법은 지금까지 노동계약에 관해서는 룰이 없었던 것을 룰을 마련한다는 의미가 있다. 근로기준법에 규정이 없어 민법의 해석으로 운용하고 있었던 부분을 명문화한다는 것으로 사용자측이 자유롭게 규정한 취업규칙을 「노동계약」으로 간주한다는 것은 잘못된 것이다.
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